https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/sebastian-rodriguez-bravo-510921/declaracion-de-activos-en-el-exterior-sanciones-3986515
Los contribuyentes del impuesto de renta que sean residentes fiscales deben reportar ante la DIAN sus activos a nivel mundial, incluyendo aquellos en el exterior mediante la declaración aludida (“DAE”). Las DAE no generan ningún impuesto ya que son simplemente informativas; el problema está en la manera tan absurda como la norma establece las sanciones por su presentación extemporánea o por omitirlas.
Respecto a los pormenores de las DAE, remitimos a las columnas en esta misma sección del 17 de junio de 2022 y del 02 de septiembre de 2020. Respecto, a la información que tiene la DIAN de los activos en el exterior de los residentes fiscales, los remitimos a la columna “Intercambio global de información fiscal” en esta misma sección, del 18 de julio de 2020.
En esta ocasión analizaremos las sanciones por presentación tardía u omisión de las DAE. Las sanciones de las DAE resultan absurdas, no solo porque proporcionalmente podrían producir una carga mucho mayor por su presentación tardía que cualquier impuesto, sino porque con frecuencia resulta mas eficiente para el contribuyente esperar a que la DIAN lo emplace y/o sancione por omitir una DAE, que presentar extemporáneamente la misma.
La sanción por presentación extemporánea de las DAE equivalente al 0.5% del monto de los activos en el exterior, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, si la DAE se presentan voluntariamente, o al 1% de dichos activos si la DAE se presenta con posterioridad al emplazamiento de la DIAN. En ninguno de estos casos (cuando se declara antes o después del emplazamiento), la sanción puede superar el 10% de los activos en el exterior. La DIAN tiene 5 años para exigir estas declaraciones, después del vencimiento para presentar la DAE.
Esta sanción de extemporaneidad sobre una declaración informativa resulta desproporcional. Para que se den una idea, el altísimo impuesto al patrimonio actual alcanza el 1.5% a partir de los 11.2 mil millones (valores 2024) de patrimonio líquido (activos menos pasivos), sobre la porción del patrimonio en Colombia y en el exterior, y si pasa la reforma de 2024 llegará al 2% en este rango.
Pues bien, sobre el patrimonio total en el exterior, en tan solo 3 meses calendario o fracción de mes, por la presentación tardía de una DAE ya tocaría pagar en sanciones un 1.5% (0.5% por 3), sobre cualquier monto de patrimonio en el exterior. En 20 meses, la citada sanción resultaría porcentualmente casi 7 veces mayor a la tarifa más alta del actual del impuesto al patrimonio y sobre una base mayor (patrimonio total). A esto debe sumársele, las posibles sanciones penales por omisión de activos, ver en esta sección “Delitos fiscales en Colombia 2023”.
Otras sanciones por no enviar otro tipo de información (v.g. medios magnéticos), no alcanzan ni una fracción de las consagradas para la DAE, que también es una declaración meramente informativa (sin impuesto ni intereses).
Una vez trascurridos 20 meses o fracción de mes de retraso, el 0.5% de la sanción mensual ya habrá alcanzado su tope del 10% (0.5% por 20), dando lo mismo declarar voluntariamente o correr el riesgo de hacerlo solamente si la DIAN lo emplaza, lo que desincentiva el cumplimiento voluntario de la obligación y congestiona más el sistema. Esto sin perjuicio que el contribuyente pueda acceder a la reducción de sanción del art. 640 del Estatuto Tributario sobre la primera DAE presentada extemporáneamente, si no ha cometido la falta dentro de los términos de la norma mencionada.
Cuando una persona no presenta la DAE, la DIAN lo emplaza para que lo haga dentro del mes siguiente. Si la persona declara a raíz de este emplazamiento se sujeta a la sanción mencionada del 1% con el tope aludido del 10%, y en caso de renuencia la DIAN puede expedir una sanción por el 5% del patrimonio bruto global; pues bien, si dentro del término para recurrir esta sanción la persona presenta la DAE, la sanción aludida del 5% se reduce a la mitad sin que esta sanción pueda ser nunca inferior a aquella por presentación extemporánea luego del emplazamiento.
Por ejemplo: una persona tiene un patrimonio global de $1000, del cual $250 está en el exterior sin declarar en la DAE, con un retraso de 20 meses. En este caso, si declara voluntariamente o lo emplazan paga lo mismo (10% de $250, es decir $25); si pese al emplazamiento la persona se abstiene de declarar, la DIAN sancionará con el 5% de su patrimonio global ($50), pero si antes del vencimiento del término recurrir esta sanción se presenta la DAE, pagaría $25.
- Esta limitación afecta importantes exenciones, tales como aquellas por aportes voluntarios a pensiones y a cuentas AFC.
- Para depurar la renta en su declaración, los individuos deben como primera medida segmentar sus ingresos según su origen. Esto para evitar que las erogaciones asociadas o requeridas para producir un tipo de ingreso disminuyan otro tipo de renta, y que los beneficios otorgados a un tipo de ingreso se extienda a otro; así, los individuos deben depurar separadamente sus rentas de capital (principalmente rendimientos financieros y arrendamiento), rentas de trabajo, y rentas no laborales (el resto), siendo cada tipo de renta susceptible de detraerse con las erogaciones autorizadas por el ET para cada una de ellas, y beneficios particulares.
- Luego, todas las rentas se mezclan en la cédula general de la declaración de renta para aplicar la tarifa del impuesto, salvo aquellas rentas por dividendos y ganancias ocasionales que nunca se mezclan. Es precisamente en esta cédula general, en donde el ET establece el importante límite aludido (artículos 336 y 388 ET).
- Dentro de las exenciones frecuentemente más usadas, flexibles para planeaciones y sustanciales, se destacan aquellas por aportes voluntarios a pensiones y a cuentas AFC (“Ahorro para el Fomento de la Construcción”). Cuando se leen individualmente estos beneficios parecen generosos, hasta que el contribuyente antes de liquidar su impuesto se topa con el límite general aludido.
- Los montos que el trabajador o independiente destine a pensiones voluntarias y/o cuentas AFC están exentos hasta un 30% del ingreso anual, sin superar las 3.800 UVT ($144.415.000 en valores 2022). Lo que el contribuyente con frecuencia ignora es que estas exenciones, al sumarse con las otras exenciones en la cédula general (v.g. 25% de renta exenta para trabajadores) y con el resto de deducciones, no pueden superar en conjunto ni el 40% del ingreso neto (ingresos totales menos aportes obligatorios), ni las 5.040 UVT anuales mencionadas.
- La Corte Constitucional mediante la sentencia C-061 de 2021 consideró que las limitaciones generales mencionadas eran constitucionales, siempre y cuando no afectaran las exenciones otorgadas: (i) antes de 2018, (ii) que requirieran de una contraprestación para acceder a dicha exención (v.g. exención por inversión en aserríos), y (iii) que dicha contraprestación ya se hubiera cumplido.
- Por ende, bajo las normas indicadas y la sentencia de la Corte, consideramos que las limitaciones generales mencionadas (arts. 336 y 388 ET) se mantienen vigentes frente a las exenciones más recurridas por los individuos, tales como aportes a pensiones voluntarias, a cuentas AFC, renta exenta general para quienes perciben rentas de trabajo, entre otras. Las limitaciones mencionadas no afectan ni las rentas exentas de la CAN (Comunidad Andina de Naciones), ni las primas de los servidores diplomáticos.
