DELITOS FISCALES EN COLOMBIA 2023

A continuación, mencionaremos el marco penal actual por transgresiones a la ley tributaria, tal como quedó agravado por la Ley 2277 de 2022 (“Reforma”):

1. Defraudación o evasión tributaria. Este es un delito subsidiario aplicable solamente si la conducta no tiene penas mayores, y se produce por no declarar estando obligado a ello, u omitir ingresos al declarar, o declarar expensas, créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, cuando como consecuencia de estas faltas se genere un menor valor a pagar o un mayor saldo a favor en declaraciones tributarias, equivalente a 100 SMLMV ($116 millones en valores 2023), o más.

La sanción penal no procede cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor obedezca a una diferencia razonable de criterios, para lo cual la Reforma exige que el declarante haya develado veraz y completamente las cifras y hechos.

Este delito se penaliza con cárcel de 36 a 60 meses para el obligado a cumplir la obligación de declarar (v.g. contribuyente, o representante legal, heredero con administración de bienes, etc.). No obstante, cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor superen los 2,500 SMLMV ($2,900 millones en valores 2023), las penas indicadas aumentarán progresivamente.

Antes de la Reforma, el tipo penal se producía cuando las faltas indicadas superaban 250 SMLMV, sin importar el monto del menor valor a pagar o del mayor saldo a favor, generado por dichas faltas. Por ejemplo, antes de la Reforma, si se incluían gastos improcedentes por 250 SMLMV pero también ingresos superiores por 250 SMLMV, dando estos dos errores cero impuesto por pagar de menos, se perfeccionaba el tipo penal, lo que resultaba absurdo (pues no había daño al fisco); pues bien, la Reforma ahora supedita el tipo penal a que como consecuencia de las faltas mencionadas, se produzca el menor valor a pagar o mayor saldo a favor indicado.

2. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes en declaraciones: cuando los montos de estas faltas alcancen los 1,000 SMLMV ($1,160 millones año 2023), se incurrirá en prisión de 48 a 108 meses. Actualmente, si los montos mencionados superan los 2,500 SMLMV ($2,900 millones en valores 2023), las penas indicadas se incrementarán gradualmente. La Reforma disminuyó sustancialmente los topes anteriores para incurrir en este delito.

Antes de la Reforma la omisión de circunscribía a la declaración de renta, hoy en día abarca cualquier declaración, tal como la de renta, la de activos en el exterior, la declaración SIMPLE consolidada, etc.

3. Omisión del agente retenedor o recaudador: este tipo penal se mantuvo inalterado por la Reforma y resulta aplicable al agente retenedor o autorretenedor, a quienes recauden tasas o contribuciones públicas y a los obligados a facturar IVA e impuesto al consumo, que no transfieran este dinero ajeno a la DIAN, dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo. Este delito conlleva penas que oscilan entre 48 y 108 meses de cárcel, más multas equivalentes al doble de lo no consignado.

Como elementos comunes a los tres tipos penales anteriores, se destacan los siguientes: (i) estos delitos requieren de dolo, el cual tiene que ser demostrado por la fiscalía dentro del proceso penal, (ii) cuando se corrijan las faltas y se pague el impuesto, sanciones o/e intereses, se extinguirá la acción penal, lo que convierte a la fiscalía en una especie de “chepito”, lo cual no ocurre en otras latitudes, (iii) cuando se llegue a un acuerdo de pago con la autoridad también se suspende la acción penal, y (iv) las sanciones penales solo proceden cuando haya una liquidación oficial de impuestos en firme.

Las sanciones penales son independientes y autónomas de las sanciones administrativas (tributarias), incluyendo para efectos de prescripciones.

Esta limitación afecta importantes exenciones, tales como aquellas por aportes voluntarios a pensiones y a cuentas AFC.
Para depurar la renta en su declaración, los individuos deben como primera medida segmentar sus ingresos según su origen. Esto para evitar que las erogaciones asociadas o requeridas para producir un tipo de ingreso disminuyan otro tipo de renta, y que los beneficios otorgados a un tipo de ingreso se extienda a otro; así, los individuos deben depurar separadamente sus rentas de capital (principalmente rendimientos financieros y arrendamiento), rentas de trabajo, y rentas no laborales (el resto), siendo cada tipo de renta susceptible de detraerse con las erogaciones autorizadas por el ET para cada una de ellas, y beneficios particulares.
Luego, todas las rentas se mezclan en la cédula general de la declaración de renta para aplicar la tarifa del impuesto, salvo aquellas rentas por dividendos y ganancias ocasionales que nunca se mezclan. Es precisamente en esta cédula general, en donde el ET establece el importante límite aludido (artículos 336 y 388 ET).
Dentro de las exenciones frecuentemente más usadas, flexibles para planeaciones y sustanciales, se destacan aquellas por aportes voluntarios a pensiones y a cuentas AFC (“Ahorro para el Fomento de la Construcción”). Cuando se leen individualmente estos beneficios parecen generosos, hasta que el contribuyente antes de liquidar su impuesto se topa con el límite general aludido.
Los montos que el trabajador o independiente destine a pensiones voluntarias y/o cuentas AFC están exentos hasta un 30% del ingreso anual, sin superar las 3.800 UVT ($144.415.000 en valores 2022). Lo que el contribuyente con frecuencia ignora es que estas exenciones, al sumarse con las otras exenciones en la cédula general (v.g. 25% de renta exenta para trabajadores) y con el resto de deducciones, no pueden superar en conjunto ni el 40% del ingreso neto (ingresos totales menos aportes obligatorios), ni las 5.040 UVT anuales mencionadas.
La Corte Constitucional mediante la sentencia C-061 de 2021 consideró que las limitaciones generales mencionadas eran constitucionales, siempre y cuando no afectaran las exenciones otorgadas: (i) antes de 2018, (ii) que requirieran de una contraprestación para acceder a dicha exención (v.g. exención por inversión en aserríos), y (iii) que dicha contraprestación ya se hubiera cumplido.
Por ende, bajo las normas indicadas y la sentencia de la Corte, consideramos que las limitaciones generales mencionadas (arts. 336 y 388 ET) se mantienen vigentes frente a las exenciones más recurridas por los individuos, tales como aportes a pensiones voluntarias, a cuentas AFC, renta exenta general para quienes perciben rentas de trabajo, entre otras. Las limitaciones mencionadas no afectan ni las rentas exentas de la CAN (Comunidad Andina de Naciones), ni las primas de los servidores diplomáticos.